二维码
搜索
二维码

微信:

法律法规

您当前的位置: 首页 » 法律法规 » 投资人如何通过公司章程控制风险
  • 广
  • 天空蓝魔虾
  • 澳洲淡水小龙虾
  • 鳌虾
  • 虾粮

投资人如何通过公司章程控制风险

作者:aysz01 发布:06月07日 阅读:6次

【导读】

2018年6月20日,最高人民法院发布指导性案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”,该案的裁判要点为,“国有企业改制为有限责任公司,其初始章程对股权转让进行限制,明确约定公司回购条款,只要不违反公司法等法律强制性规定,可认定为有效。有限责任公司按照初始章程约定,支付合理对价回购股东股权,且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的,人民法院应予支持。”此案,引发了笔者关于公司章程的一些思考。

笔者将在下文对公司章程的一些内容进行列举,以提醒企业对公司章程给予足够的重视,通过公司章程的形式避免风险,防患于未然。

公司章程,是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示,载明了公司组织和活动的基本准则,是公司的宪章。公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性的基本特征。公司章程与《公司法》一样,共同肩负调整公司活动的责任。作为公司组织与行为的基本准则,公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义,它既是公司成立的基础,也是公司赖以生存的灵魂。

在实践中,很多公司只把公司章程当做一种形式上的东西,对其没有给予足够的重视,甚至在办理工商登记时直接使用市场监督管理局提供的样本。

公司章程在公司成立以及公司运营管理中发挥着重要作用。

首先,公司章程是公司的“宪法”,是公司成立的基础性文件。没有章程,一个公司也就失去了成立的根基。

其次,公司章程是公司得以顺利运行的依据。公司组织机构的设置,管理制度以及运行规则都是由公司章程加以规定。公司章程的合理制定,可在很大程度上避免公司运营过程中的一些潜在风险。

最后,公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员具有约束力,是保障公司利益以及股东和董监高权利的工具。完善的章程可以起到事前预防和事后补救的作用。

公司章程主要规范公司、股东、董事、监事和高级管理人员这五类主体。公司章程一经生效,即发生法律约束力,即对上述主体产生约束力。

公司章程是公司组织与行为的基本准则,公司必须遵守并执行公司章程。根据公司章程,公司对股东负有义务。因此,一旦公司侵犯股东的权利与利益,股东可以依照公司章程对公司提起诉讼。

公司章程是公司的自治规章,每一个股东,无论是参与公司初始章程制订的股东,还是以后因认购或受让公司股份而加入公司的股东,公司章程对其均产生契约的约束力,股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有义务。股东违反这一义务,公司可以依据公司章程对其提出诉讼。但应当注意的是,股东只是以股东成员身份受到公司约束,如果股东是以其他的身份与公司发生关系,则公司不能依据公司章程对股东主张权利。

公司章程一般被视为已构成股东之间的契约关系,使股东相互之间负有义务,因此,如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯,则该股东可以依据公司章程对另一个股东提出权利请求。但应当注意,股东提出权利请求的依据应当是公司章程中规定的股东相互之间的权利义务关系,如有限责任公司股东对转让出资的优先购买权,而不是股东与公司之间权利义务关系。如果股东违反对公司的义务而使公司的利益受到侵害,则其他股东不能对股东直接提出权利请求,而只能通过公司或以公司的名义进行。

作为公司的高级管理人员,董事、监事、经理对公司负有诚信义务,因此,公司的董事、监事、经理违反公司章程规定的职责,公司可以依据公司章程对其提出诉讼。一般认为,董事等的义务是对公司而非直接对股东的义务。

根据我国《公司法》第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项;

(一)公司名称和住所;

(二)公司经营范围;

(三)公司注册资本;

(四)股东的姓名或者名称;

(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;

(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

(七)公司法定代表人;

(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

根据《公司法》第八十一条 股份有限公司章程应当载明下列事项:

(一)公司名称和住所;

(二)公司经营范围;

(三)公司设立方式;

(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;

(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;

(六)董事会的组成、职权和议事规则;

(七)公司法定代表人;

(八)监事会的组成、职权和议事规则;

(九)公司利润分配办法;

(十)公司的解散事由与清算办法;

(十一)公司的通知和公告办法;

(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

公司章程的绝对必要记载事项影响公司法的效力。绝对必要记载事项少一项,则整个章程归于无效。

由于有限责任公司人合性较强,法律对其进行的限制性规定相比于股份有限公司少,可由其自由约定的范围较大,因此对公司章程的任意记载事项也较多。笔者将在后文对有限责任公司、股份有限公司章程可任意记载的事项进行列举。

《公司法》第十二条第一款 公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。

《公司法》第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。

《公司法》第十六条第一款 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

解读:公司可否对外提供担保,以何种方式对外投资或者担保,对外投资或者担保的金额限制,均由公司章程规定的董事会或者股东会、股东大会决议。但决议对外担保或者投资的限额由公司章程规定,不能超过该限额。

《公司法》第二十八条第一款 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

《公司法》第八十三条 以发起方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

《公司法》第三十四条 有限责任公司弥补亏损和提取公积金后所余下税后利润,股东按照实缴的出资比例分取红利。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。

《公司法》第一百六十六条 (股份有限)公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,按照股东持有的股份比例分配,但公司章程规定不按持股比例分配的除外。

《公司法》第四十五条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。

《公司法》第一百零八条 本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定,适用于股份有限公司董事。

《公司法》第四十六条 董事会对股东会负责,行使下列职权……(十一)公司章程规定的其他职权。

《公司法》第一百零八条 本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司董事会。

解读:公司章程可规定有限责任公司董事会法定职权以外的职权,如决定承办公司审计业务的会计师事务所的聘任或者解聘。

《公司法》第四十九条第二款 公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

《公司法》一百一十三条 本法第四十九条关于有限责任公司经理职权的规定,适用于股份有限公司经理。

解读:公司章程可以对经理职权做出规定,且该规定优先于《公司法》适用。

《公司法》第五十一条第二款、第一百一十七条第二款 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

《公司法》第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:(七)公司章程规定的其他职权。

《公司法》第一百一十八条 本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定,适用于股份有限公司监事会。

解读:公司章程可以对监事会法定职权范围之外的职权进行规定。

第五十五条第二款、第一百一十九条第二款 监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

解读:监事会的议事方式和表决程序,优先由《公司法》规定,《公司法》未规定的,才可由公司章程规定投资公司章程,且章程规定不得违背《公司法》。

《公司法》第一百四十七条 董、监、高应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有重视义务和勤勉义务。

原文地址:https://www.waershi.cn/archives/35049.html